O DINAMISMO DA EVOLUÇÃO TECNOLÓGICA E DOS NEGÓCIOS QUE SE ESTABELECEM NESSE SETOR EXIGEM DAS EMPRESAS DIGITAIS PROVIDÊNCIAS QUE ASSEGUREM A PROTEÇÃO DO SEU ATIVO INTANGÍVEL E no Brasil, como em boa parte do mundo, a proteção do patrimônio tecnológico está legislado sob o instituto da propriedade intelectual. Os softwares (ou programas de computador), conforme prevê a Lei n. 9.609/98, têm natureza de obra literária (em linguagem técnica/codificada), assegurada a tutela dos direitos relativos à respectiva propriedade intelectual pelo prazo de cinquenta anos, contados da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação. Essa proteção prevista em lei independe de qualquer registro. Embora tal providência garanta maior segurança jurídica ao proprietário, o que é alcançado através do registro formal do código-fonte do software perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). E para além da proteção intelectual, a partir de 28 de novembro de 2016, com a publicação da Resolução n. 158 do INPI, tornou-se possível a realização do pedido de patente de invenção quando se estiver diante de invenção que compreenda solução técnica implementada por software (produto ou processo inédito cuja base de funcionamento se configure através de um programa de computador). Vê-se, então, que são múltiplas as formas de proteção dos ativos intangíveis de uma empresa de tecnologia, todas elas garantindo segurança jurídica à atividade, em maior ou menor medida. O fato é que a proteção do intangível assegura à empresa situação favorável perante o mercado digital, no momento de realizar negociações e gerar receitas. Não se trata, portanto, uma faculdade, mas sim de condição para fortalecer o negócio sob o ponto de vista jurídico, comercial e concorrencial. A equipe do Escritório Bernardes Machado Advogados Associados, através da iniciativa BMLab, estuda os aspectos jurídicos no ambiente da tecnologia e da inovação, e está preparada para orientar seus clientes quanto à aplicação das mudanças tecnológicas em seu dia a dia.

AS EMPRESAS DISTRIBUIDORAS, QUE ARMAZENAM OU TRANSPORTAM MEDICAMENTOS DEVEM SE PREPARAR PARA A ENTRADA EM VIGOR DA RDC 304/2019 A PARTIR DE MARÇO DE 2020. A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) publicou a Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) n. 304 em 18/09/2019, dispondo sobre as Boas Práticas de Distribuição, Armazenagem e Transporte de Medicamentos. O objetivo do regramento é aprimorar o controle e a rastreabilidade dos medicamentos, de modo a combater a circulação de produtos falsificados, irregulares ou roubados. Com exceção da permissão à aquisição de medicamentos a partir de distribuidoras não detentoras do registro dos produtos - desde que garantida a rastreabilidade do produto – que passa a viger imediatamente, as demais previsões da RDC 304/2019 serão exigíveis a partir de março/2020. Dentre elas, destacam-se: - A figura da responsabilidade compartilhada em relação à qualidade e segurança dos medicamentos, o que abrange ações de recolhimento do produto, independentemente de este ter sido motivado pela autoridade sanitária, detentor do registro, distribuidor ou operador logístico; - A previsão de uma estrutura organizacional da empresa descrita em organograma, com as responsabilidades de todos os envolvidos indicadas nas descrições dos cargos; - A determinação da oferta de um serviço de recebimento de reclamações, sendo que aquelas relacionadas com a qualidade, autenticidade, legalidade ou integridade dos medicamentos devem ser registradas e investigadas, e após classificadas em procedentes ou não procedentes, confirmando ou descartando as não conformidades; - As áreas de armazenagem devem ser dotadas de equipamentos e instrumentos necessários ao controle e ao monitoramento da temperatura e umidade requeridas. - Os medicamentos não devem ser posicionados diretamente no chão ou encostados nas paredes, devem guardar distância mínima do telhado, protegidos da incidência direta da luz solar. E os paletes devem ser de material que permita a limpeza e não constitua fonte de contaminação, tais como madeira tratada, alumínio ou materiais plásticos. Há, ainda, uma seção específica para os medicamentos termolábeis; - E a terceirização das atividades reguladas na norma deve ser precedida pela aprovação do contrato pelo sistema de gestão de qualidade da empresa distribuidora. A RDC revogou a Portaria n. 802/1998, que instituiu o sistema de controle e fiscalização da cadeia de produtos farmacêuticos; e a RDC n. 320/2002, que dispunha sobre transações comerciais e operações de circulação de produtos farmacêuticos. As empresas do setor de medicamentos devem estar atentas às novas diretrizes da ANVISA, adequando-se até o prazo para a sua entrada em vigor, em março de 2020. A parti desta data, o descumprimento do disposto na Resolução constituirá infração sanitária, nos termos da Lei nº 6.437/77, sem prejuízo das responsabilidades civil, administrativa e penal cabíveis.  

ENQUANTO A MAIORIA DOS ESTADOS BRIGA PELA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE OS LICENCIAMENTOS DE SOFTWARES VIA DOWNLOAD E STREAMING, SANTA CATARINA PROPORCIONA SEGURANÇA JURÍDICA AO SETOR. A Lei n. 9.609/98 identifica softwares como programas de computador, inseridos na esfera da proteção ao direito autoral, sendo a utilização por terceiros viabilizada através de contrato de licença de uso. Sobre isso, a legislação do ISS classificou como serviço o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação. Mas o STF, em meados de 1998 (RE 176.626), atribuiu natureza de mercadoria aos softwares comercializados em grande escala por meio físico (em CD’s). A partir daí prevaleceu o seguinte: licença de software personalizado = incidência de ISS; software “de prateleira” = incidência de ICMS. O entendimento do STF, entretanto, ficou defasado diante do aumento vertiginoso dos softwares operados via download e streaming (ex: Netflix, Spotify, Dropbox), com características diversas àquelas analisadas pela Suprema Corte. Nesse contexto, e com a publicação dos Convênios CONFAZ n. 181/2015 e 106/2017, disciplinando a incidência do ICMS nas operações com softwares padronizados por meio de transferência eletrônica de dados, a insegurança jurídica se restabeleceu, diante da possibilidade de a mesma relação jurídica sofrer incidência tributária tanto na competência municipal (ISS) como na estadual (ICMS). No Rio Grande do Sul, a cobrança do ICMS está suspensa desde outubro de 2016, mas há previsão legal estabelecendo a incidência do imposto a uma alíquota efetiva de 5% sobre as operações com softwares. Já Santa Catarina, em 18 de junho de 2019, publicou a Lei nº 17.736, alterando a sua Lei do ICMS para afastar a exigência do imposto estadual quando a disponibilização do software estiver compreendida na competência tributária dos municípios. Com isso, o Estado proporcionou segurança jurídica ao setor, ao deixar claro que a operação sujeita ao ISS não será tributada por ICMS. A equipe do Escritório Bernardes Machado Advogados Associados, através da iniciativa BMLab, estuda os aspectos jurídicos no ambiente da tecnologia e da inovação, e está preparada para orientar seus clientes quanto à aplicação das mudanças tecnológicas em seu dia a dia.    

Informativo_BM_Janeiro_2020.pdf

Informativo_BM_Dezembro_2019.pdf

Informativo_BM_Novembro_2019.pdf

Revista_IET_-_O_contrato_de_compra_e_venda_de_quotas_e_a_Escrow_Account.pdf

Em outubro do ano passado, o Supremo Tribunal Federal sedimentou a tese de que os estabelecimentos varejistas, na condição de substitutos tributários, têm direito ao ressarcimento do imposto (ICMS-ST) cobrado a maior quando a base de cálculo presumida for superior ao preço efetivamente praticado pelo vendedor. A decisão, tomada em sede de repercussão geral, começa a trazer justiça em uma área bastante sensível e na qual, com alguma frequência, se percebem distorções que desafiam a lógica. A Suprema Corte alterou seu entendimento sobre o regime de substituição tributária do ICMS. Com base no voto do ministro Edson Fachin, a maioria do Tribunal decidiu que o substituído tributário tem direito de reaver a diferença entre o valor do tributo recolhido antecipadamente pelo regime de substituição tributária e aquele realmente devido no momento da venda do produto sobre o qual incide o imposto. O entendimento firmado pelo STF levou em consideração a determinação constitucional e legal de que a base de cálculo do ICMS, independentemente do regime de tributação, deve refletir o valor real da operação. A tese fixada foi a seguinte: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Na mesma sessão, duas leis dos estados de São Paulo e de Pernambuco que autorizam a restituição de valores cobrados a maior pelo sistema de substituição tributária foram julgadas constitucionais pelos ministros do STF. As notícias foram alvissareiras. Sem dúvida. Mas espera-se, agora, que a Justiça prevaleça naqueles casos em que a cobrança do ICMS por meio de substituição tributária, por adotar valor de base de cálculo presumida muito superior à média dos preços efetivamente praticados no mercado, causa flagrante distorção no preço de produtos essenciais, onerando excessivamente os consumidores. Ou seja, mais do que reconhecer que a cobrança a maior deve ser restituída, é necessário que se garanta que essa cobrança não ocorra de forma desmesurada, abusiva, com riscos para o negócio daqueles que não podem esperar anos para ver a justiça recolocada nos trilhos, nem tampouco inviabilize o acesso da população a determinados produtos essenciais , como, pro exemplo, medicamentos. Em bom português: o Judiciário deve dar resposta às ações que pretendem impedir essa cobrança abusiva a maior, em que o ICMS-ST e calculado em bases irreais,  porque a população e muitos empresários podem não ter fôlego para aguardar anos até o desfecho do processo que reconhecerá seu direito. A boa notícia é que a Justiça pode começar a dar essas respostas já na semana que vem, em um dos casos mais teratológicos de cobrança de impostos de que se tem notícia: o ICMS-ST no setor de medicamentos. Está nas mãos da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça a decisão que poderá impedir o fisco do Rio Grande do Sul de cobrar diferença de imposto na época em que a base de calculo do ICMS-S era muito superior ao preço efetivamente praticado pelo mercado. O caso será julgado no próximo dia 15 de agosto. O valor do preço máximo ao consumidor – PMC -, utilizado por muitos estados como base de cálculo do ICMS-ST, como se sabe, não reflete a média de preços praticados por farmácias e drogarias. O motivo é simples: ele é um balizador de teto para o preço dos medicamentos, servindo apenas para o órgão regulador – Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) – monitorar o preço máximo dos medicamentos,  a fim de  evitar a prática de preços abusivos.  Abaixo do preço teto (PMC), há uma enorme faixa de valores praticados que não chegam nem perto do valor do preço máximo, em decorrência da alta concorrência que caracteriza esse setor. Muitas vezes, há diferença de até 90% entre o PMC e o preço dos medicamentos vendidos, o que faz com que o valor do ICMS-ST seja superior ao custo do produto ! Já nos referimos a este dado em artigos anteriores, mas nunca é demais repetir que pesquisa de mercado feita pelo Instituto Nielsen demonstrou um abatimento médio de 45% em relação ao Preço Máximo ao Consumidor. Essa é a média, como já dissemos acima, mas há vários casos em que se verifica uma diferença de até 90% entre o teto e o preço de venda. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já reconheceu que a cobrança do ICMS-ST com base no preço máximo é abusiva.  Mas o Poder Executivo gaúcho interpôs recurso ao STJ, a quem, agora, cabe repelir a tentativa do Estado de fazer caixa através da cobrança de ICMS-ST sobre medicamentos. A sinalização do Supremo Tribunal Federal é um alento para aqueles que se veem diariamente cobrados por valores que sabem não serem devidos,  mas não tem alternativa, senão pagá-los. O que esperamos, de verdade, é que a justiça tributária seja feita. Esse é o quadro ideal que poderá fazer com que o Brasil comece a tratar de seu irracional sistema de tributação. Mas enquanto isso não acontece, continuaremos a nos socorrer no Judiciário para corrigir estas injustiças. Ricardo Bernardes Machado Advogado Tributarista

Artigo_Ricardo_Machado_-Tributacao_Medicamentos_e_Racionalidade_-_Migalhas_de_Peso.pdf