A 1ª TURMA DO STJ REAFIRMOU O DIREITO AO CREDITAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DE PIS E COFINS SOBRE AQUISIÇÃO DE PRODUTOS MONOFÁSICOS. NA PRÓXIMA SEMANA A SEÇÃO DO STJ DEVERÁ UNIFORMIZAR O ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL. Nas operações com produtos sujeitos ao Regime Monofásico de PIS e COFINS o primeiro integrante da cadeia apura as contribuições sob alíquotas majoradas, desonerando os contribuintes seguintes, os quais ficam sujeitos a alíquota zero de PIS e COFINS. Nesse contexto, os contribuintes atacadistas e varejistas que operam com produtos monofásicos brigam pelo crédito de PIS e COFINS sobre as aquisições de mercadorias para revenda, uma vez que o próprio Fisco Federal já reconheceu a concomitância entre Regime Monofásico e Regime Não Cumulativo. Na disputa com a Fazenda Nacional uma distribuidora de medicamentos gaúcha saiu vitoriosa em maio deste ano. A 1ª Turma do STJ - seguindo com o entendimento firmado desde 2018 - reconheceu seu direito ao crédito de PIS e COFINS (Resp n. 1.861.190) com fundamento no artigo 17 da Lei 11.033/2004, que autoriza a manutenção do crédito fiscal oriundo da compra mesmo nas vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 ou não incidência de PIS e COFINS. No próximo dia 12 serão retomados os julgamentos de dois recursos que tratam dessa matéria perante a 1ª Seção do STJ (EAREsp 1.109.354/SP e EREsp 1.768.224/RS), o que deve uniformizar o entendimento das duas Turmas do Tribunal Superior. Essa é a oportunidade para que os contribuintes sujeitos ao Regime Monofásico ingressem com seus pedidos perante o Poder Judiciário, a fim de assegurar o reconhecimento do seu direito, no caso de uma eventual modulação de efeitos.

Na semana passada o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, sob o argumento de que a verba paga em favor das trabalhadoras não se enquadra como remuneração, mas sim benefício previdenciário. O entendimento firmado pelo STF, em sede de repercussão geral, afasta a jurisprudência do STJ, a qual prevalecia desde 2014 favorável ao FISCO. Um pouco antes, no início do mês de julho, a 6ª Vara Cível Federal de São Paulo autorizou uma indústria de alimentos a promover a exclusão do INSS suportado pelo empregado da base de cálculo da contribuição da empresa, sob o mesmo argumento do STF: de que o INSS descontado do funcionário não possui natureza remuneratória. Assim, o magistrado reconheceu como base de cálculo do tributo o salário líquido (quantia efetivamente recebida pelo funcionário) ao invés do salário bruto. Nesse contexto, vale destacar os descontos relativos ao vale alimentação e vale transporte, que - assim como a retenção do INSS - reduzem a remuneração efetivamente recebida pelos funcionários. O FISCO pretende que a contribuição previdenciária seja calculada sobre o salário bruto. Mas essa cobrança fere a sistemática legal, uma vez que se a quantia não gera um acréscimo efetivo ao empregado, não pode ser classificado como remuneração. Enquanto a exclusão do salário maternidade da base da contribuição previdenciária já encontra respaldo no STF, a exclusão quanto aos descontos dos funcionários é matéria que merece ser discutida em sede de ação judicial própria. De qualquer forma, a revisão da folha de salários mostra-se cada vez mais importante para uma gestão eficiente do custo tributário. www.bernardesmachado.com.br

O STF INICIOU O JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI N. 2.446), QUE DISCUTE A CONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DA CHAMADA NORMA ANTIELISÃO (PARAGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 116 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL). A referida norma estabelece que a fiscalização pode desconstituir atos ou negócios feitos pelo contribuinte que tenham como finalidade dissimular a ocorrência de fato gerador. Ocorre que o Fisco a utiliza para desconstituir as operações que reduzem da carga tributária, conhecidas também como planejamento tributário, realizando uma exigência não legal da qual o ato deve apresentar um propósito negocial, que não pode ser a simples economia de tributos. Notório o embate entre Fisco e contribuinte. Tanto é que a discussão está no STF (ADI n. 2.446), o qual compõe um placar de 5 x 0, contra o pedido do contribuinte, reconhecendo a constitucionalidade do art. 116, parágrafo único, do CTN. Apesar do posicionado adotado, a sua a fundamentação é favorável às operações efetuadas com base em planejamento tributados. Nesse sentido que a relatora, Ministra Carmen Lúcia, tece seu voto, declarando que a norma em questão não proíbe a busca de economia fiscal, pelas vias legítimas e comportamento coerente com a sistemática jurídica, mas sim as práticas de evasão fiscal. Inclusive, alerta que os agentes públicos não podem se valer de analogia ou interpretação econômica mais gravosas de tributação. Com a decisão está claro que o posicionamento do Supremo é no sentido de que o planejamento tributário é licito e possível, e para sua invalidação é necessário a demonstração e comprovação de fraude nas operações por parte do Fisco.  

Informativo_BM_Agosto_2020.pdf

Informativo_BM_Julho_2020.pdf

Informativo_BM_Junho_2020.pdf

Revista_IET_-_O_contrato_de_compra_e_venda_de_quotas_e_a_Escrow_Account.pdf

Em outubro do ano passado, o Supremo Tribunal Federal sedimentou a tese de que os estabelecimentos varejistas, na condição de substitutos tributários, têm direito ao ressarcimento do imposto (ICMS-ST) cobrado a maior quando a base de cálculo presumida for superior ao preço efetivamente praticado pelo vendedor. A decisão, tomada em sede de repercussão geral, começa a trazer justiça em uma área bastante sensível e na qual, com alguma frequência, se percebem distorções que desafiam a lógica. A Suprema Corte alterou seu entendimento sobre o regime de substituição tributária do ICMS. Com base no voto do ministro Edson Fachin, a maioria do Tribunal decidiu que o substituído tributário tem direito de reaver a diferença entre o valor do tributo recolhido antecipadamente pelo regime de substituição tributária e aquele realmente devido no momento da venda do produto sobre o qual incide o imposto. O entendimento firmado pelo STF levou em consideração a determinação constitucional e legal de que a base de cálculo do ICMS, independentemente do regime de tributação, deve refletir o valor real da operação. A tese fixada foi a seguinte: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Na mesma sessão, duas leis dos estados de São Paulo e de Pernambuco que autorizam a restituição de valores cobrados a maior pelo sistema de substituição tributária foram julgadas constitucionais pelos ministros do STF. As notícias foram alvissareiras. Sem dúvida. Mas espera-se, agora, que a Justiça prevaleça naqueles casos em que a cobrança do ICMS por meio de substituição tributária, por adotar valor de base de cálculo presumida muito superior à média dos preços efetivamente praticados no mercado, causa flagrante distorção no preço de produtos essenciais, onerando excessivamente os consumidores. Ou seja, mais do que reconhecer que a cobrança a maior deve ser restituída, é necessário que se garanta que essa cobrança não ocorra de forma desmesurada, abusiva, com riscos para o negócio daqueles que não podem esperar anos para ver a justiça recolocada nos trilhos, nem tampouco inviabilize o acesso da população a determinados produtos essenciais , como, pro exemplo, medicamentos. Em bom português: o Judiciário deve dar resposta às ações que pretendem impedir essa cobrança abusiva a maior, em que o ICMS-ST e calculado em bases irreais,  porque a população e muitos empresários podem não ter fôlego para aguardar anos até o desfecho do processo que reconhecerá seu direito. A boa notícia é que a Justiça pode começar a dar essas respostas já na semana que vem, em um dos casos mais teratológicos de cobrança de impostos de que se tem notícia: o ICMS-ST no setor de medicamentos. Está nas mãos da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça a decisão que poderá impedir o fisco do Rio Grande do Sul de cobrar diferença de imposto na época em que a base de calculo do ICMS-S era muito superior ao preço efetivamente praticado pelo mercado. O caso será julgado no próximo dia 15 de agosto. O valor do preço máximo ao consumidor – PMC -, utilizado por muitos estados como base de cálculo do ICMS-ST, como se sabe, não reflete a média de preços praticados por farmácias e drogarias. O motivo é simples: ele é um balizador de teto para o preço dos medicamentos, servindo apenas para o órgão regulador – Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) – monitorar o preço máximo dos medicamentos,  a fim de  evitar a prática de preços abusivos.  Abaixo do preço teto (PMC), há uma enorme faixa de valores praticados que não chegam nem perto do valor do preço máximo, em decorrência da alta concorrência que caracteriza esse setor. Muitas vezes, há diferença de até 90% entre o PMC e o preço dos medicamentos vendidos, o que faz com que o valor do ICMS-ST seja superior ao custo do produto ! Já nos referimos a este dado em artigos anteriores, mas nunca é demais repetir que pesquisa de mercado feita pelo Instituto Nielsen demonstrou um abatimento médio de 45% em relação ao Preço Máximo ao Consumidor. Essa é a média, como já dissemos acima, mas há vários casos em que se verifica uma diferença de até 90% entre o teto e o preço de venda. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já reconheceu que a cobrança do ICMS-ST com base no preço máximo é abusiva.  Mas o Poder Executivo gaúcho interpôs recurso ao STJ, a quem, agora, cabe repelir a tentativa do Estado de fazer caixa através da cobrança de ICMS-ST sobre medicamentos. A sinalização do Supremo Tribunal Federal é um alento para aqueles que se veem diariamente cobrados por valores que sabem não serem devidos,  mas não tem alternativa, senão pagá-los. O que esperamos, de verdade, é que a justiça tributária seja feita. Esse é o quadro ideal que poderá fazer com que o Brasil comece a tratar de seu irracional sistema de tributação. Mas enquanto isso não acontece, continuaremos a nos socorrer no Judiciário para corrigir estas injustiças. Ricardo Bernardes Machado Advogado Tributarista

Artigo_Ricardo_Machado_-Tributacao_Medicamentos_e_Racionalidade_-_Migalhas_de_Peso.pdf