A JUSTIÇA FEDERAL AUTORIZOU A REDE DE ARTIGOS ESPORTIVOS CENTAURO, DO GRUPO SBF, A REALIZAR A COMPENSAÇÃO CRUZADA, OU SEJA, A COMPENSAR DÉBITOS DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS COM CRÉDITOS DE NATUREZA NÃO PREVIDENCIÁRIA, MESMO AQUELES CONQUISTADOS ANTES DA IMPLEMENTAÇÃO DO E-SOCIAL. Mesmo com a unificação das estruturas de arrecadação e fiscalização dos Ministérios da Fazenda e da Previdência Social em 2007, criando a chamada “Super-Receita”, a Receita Federal alegava não ser possível a operação de compensação cruzada. Até que em 2018 foi editada a Lei nº 13.670 viabilizando esse tipo de compensação, porém apenas para os créditos e débitos apurados após a utilização do e-Social pelo contribuinte, sendo, inclusive, bloqueada pelo o próprio sistema a compensação cruzada. Ocorre que a 2ª Vara Cível Federal de São Paulo proferiu decisão liminar para conceder o benefício à empresa, sob o fundamento de que impor limitação temporal às compensações com base no início de apuração pelo e-Social fere a isonomia no tratamento dos créditos entre os contribuintes que utilizam o sistema, já que, apesar de estarem em diferentes grupos de empresas, esses contribuintes estão sujeitos aos mesmos prazos e multas por compensação indevida. Destaca-se que a compensação cruzada trará importante vantagem às empresas, já que, no momento, a Receita limita este tipo de operação e, a partir de agora, essa decisão poderá ser utilizada como precedente para outras empresas obterem o mesmo direito no Judiciário. A equipe do contencioso do escritório Bernardes Machado Advogados Associados está à disposição para adotar as medidas necessárias.

Passou a ganhar maior interesse dos contribuintes a tese da limitação a 20 salários mínimos das contribuições para terceiros (Incra, Sebrae, salário-educação, Sesi, Senai, Sesc, Senac e Senat), após o STF decidir pela constitucionalidade das contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI, no Tema de Repercussão Geral n. 325. Ainda que secundária, a tese da limitação da base de cálculo representa significativa desoneração na folha de salários, possibilitando um folego para as empresas, especialmente neste momento de crise econômica causada pela pandemia. No início do ano a 1ª Turma do STJ, ao julgar RESP 1.570.980, se pronunciou favorável à tese dos contribuintes, limitando a base de cálculo das contribuições parafiscais em 20 salários mínimos. Nesse sentido, a definição deste julgamento como recurso repetitivo é o reconhecimento de que ainda é preciso que a Corte uniformize o seu posicionamento em relação à matéria. Assim, entendemos oportuno que os contribuintes ingressem o quanto antes com suas ações, a fim de assegurar o reconhecimento do seu direito, para possibilitar a desoneração da folha e a recuperação do que foi pago a maior nos últimos 5 anos. A equipe do contencioso do escritório Bernardes Machado Advogados Associados está à disposição para adotar as medidas necessárias.  

NA ÚLTIMA QUARTA-FEIRA (04/11) FICOU ESTABELECIDO QUE INCIDE ISS NA COMERCIALIZAÇÃO TANTO PARA O CHAMADO SOFTWARE DE PRATELEIRA QUANTO PARA O SOFTWARE POR ENCOMENDA. Esse tema está sendo julgado por meio de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade: a ADI n. 1945, que contesta a constitucionalidade da Lei n. 7.098/1998, do Estado do Mato Grosso, e a ADI n. 5659, que contesta o Decreto n. 46.877/2015 e a Lei n. 6.763/1975, de Minas Gerais, cujas normas fixam a incidência do ICMS sobre softwares. A primeira ação foi proposta em 1999 em que a transferência eletrônica do software ainda era feita por disquete, enquanto a outra, proposta em 2017, discute a comercialização nos moldes que ocorre hoje, por meio de download, streaming e nuvem. Até o momento, 6 Ministros votaram a favor do contribuinte, declarando a inconstitucionalidade das referidas normas, acarretando a tributação de ISS em software. Para o Min. Toffoli, relator da ADI mais recente, os softwares devem ser entendidos como transferência de bem digital, e se caracterizam pela prestação constante de serviços ao usuário, seja software padronizado, seja personalizado, já que está presente um constante esforço intelectual nas linhas de serviço para o usuário, como o Help Desk, a disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. Contudo, esta nova dinâmica vai de encontro com a jurisprudência firmada desde 1998 no STF, por meio da qual deveria incidir ICMS sobre os softwares de prateleira, ao passo que a modalidade por encomenda estaria submetida ao ISS. Apesar da evidente mudança de entendimento, a modulação dos efeitos não conta, ainda, com a maioria dos votos, tendo em vista que somente 5 dos ministros que foram favoráveis à declaração de inconstitucionalidade se posicionaram no sentido de que só produzisse efeitos após a publicação da ata de julgamento. Importante observar que o entendimento ainda não está sacramentado, pois o Presidente da Corte, Ministro Luiz Fux, que seria o último a votar, apresentou pedido de vista, suspendendo as discussões. A expectativa é grande, já que o novo entendimento diminui a carga tributária das empresas de tecnologia, as quais realizarão o pagamento das operações com incidência de ISS, isto é, com alíquotas menores que o ICMS. A equipe do Escritório Bernardes Machado Advogados Associados, através da iniciativa BMLab, estuda os aspectos jurídicos no ambiente da tecnologia e da inovação, e está preparada para orientar seus clientes.  

Informativo_BM_Janeiro_2021.pdf

Informativo_BM_Dezembro_2020.pdf

Informativo_BM_Novembro_2020.pdf

Revista_IET_-_O_contrato_de_compra_e_venda_de_quotas_e_a_Escrow_Account.pdf

Em outubro do ano passado, o Supremo Tribunal Federal sedimentou a tese de que os estabelecimentos varejistas, na condição de substitutos tributários, têm direito ao ressarcimento do imposto (ICMS-ST) cobrado a maior quando a base de cálculo presumida for superior ao preço efetivamente praticado pelo vendedor. A decisão, tomada em sede de repercussão geral, começa a trazer justiça em uma área bastante sensível e na qual, com alguma frequência, se percebem distorções que desafiam a lógica. A Suprema Corte alterou seu entendimento sobre o regime de substituição tributária do ICMS. Com base no voto do ministro Edson Fachin, a maioria do Tribunal decidiu que o substituído tributário tem direito de reaver a diferença entre o valor do tributo recolhido antecipadamente pelo regime de substituição tributária e aquele realmente devido no momento da venda do produto sobre o qual incide o imposto. O entendimento firmado pelo STF levou em consideração a determinação constitucional e legal de que a base de cálculo do ICMS, independentemente do regime de tributação, deve refletir o valor real da operação. A tese fixada foi a seguinte: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Na mesma sessão, duas leis dos estados de São Paulo e de Pernambuco que autorizam a restituição de valores cobrados a maior pelo sistema de substituição tributária foram julgadas constitucionais pelos ministros do STF. As notícias foram alvissareiras. Sem dúvida. Mas espera-se, agora, que a Justiça prevaleça naqueles casos em que a cobrança do ICMS por meio de substituição tributária, por adotar valor de base de cálculo presumida muito superior à média dos preços efetivamente praticados no mercado, causa flagrante distorção no preço de produtos essenciais, onerando excessivamente os consumidores. Ou seja, mais do que reconhecer que a cobrança a maior deve ser restituída, é necessário que se garanta que essa cobrança não ocorra de forma desmesurada, abusiva, com riscos para o negócio daqueles que não podem esperar anos para ver a justiça recolocada nos trilhos, nem tampouco inviabilize o acesso da população a determinados produtos essenciais , como, pro exemplo, medicamentos. Em bom português: o Judiciário deve dar resposta às ações que pretendem impedir essa cobrança abusiva a maior, em que o ICMS-ST e calculado em bases irreais,  porque a população e muitos empresários podem não ter fôlego para aguardar anos até o desfecho do processo que reconhecerá seu direito. A boa notícia é que a Justiça pode começar a dar essas respostas já na semana que vem, em um dos casos mais teratológicos de cobrança de impostos de que se tem notícia: o ICMS-ST no setor de medicamentos. Está nas mãos da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça a decisão que poderá impedir o fisco do Rio Grande do Sul de cobrar diferença de imposto na época em que a base de calculo do ICMS-S era muito superior ao preço efetivamente praticado pelo mercado. O caso será julgado no próximo dia 15 de agosto. O valor do preço máximo ao consumidor – PMC -, utilizado por muitos estados como base de cálculo do ICMS-ST, como se sabe, não reflete a média de preços praticados por farmácias e drogarias. O motivo é simples: ele é um balizador de teto para o preço dos medicamentos, servindo apenas para o órgão regulador – Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) – monitorar o preço máximo dos medicamentos,  a fim de  evitar a prática de preços abusivos.  Abaixo do preço teto (PMC), há uma enorme faixa de valores praticados que não chegam nem perto do valor do preço máximo, em decorrência da alta concorrência que caracteriza esse setor. Muitas vezes, há diferença de até 90% entre o PMC e o preço dos medicamentos vendidos, o que faz com que o valor do ICMS-ST seja superior ao custo do produto ! Já nos referimos a este dado em artigos anteriores, mas nunca é demais repetir que pesquisa de mercado feita pelo Instituto Nielsen demonstrou um abatimento médio de 45% em relação ao Preço Máximo ao Consumidor. Essa é a média, como já dissemos acima, mas há vários casos em que se verifica uma diferença de até 90% entre o teto e o preço de venda. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já reconheceu que a cobrança do ICMS-ST com base no preço máximo é abusiva.  Mas o Poder Executivo gaúcho interpôs recurso ao STJ, a quem, agora, cabe repelir a tentativa do Estado de fazer caixa através da cobrança de ICMS-ST sobre medicamentos. A sinalização do Supremo Tribunal Federal é um alento para aqueles que se veem diariamente cobrados por valores que sabem não serem devidos,  mas não tem alternativa, senão pagá-los. O que esperamos, de verdade, é que a justiça tributária seja feita. Esse é o quadro ideal que poderá fazer com que o Brasil comece a tratar de seu irracional sistema de tributação. Mas enquanto isso não acontece, continuaremos a nos socorrer no Judiciário para corrigir estas injustiças. Ricardo Bernardes Machado Advogado Tributarista

Artigo_Ricardo_Machado_-Tributacao_Medicamentos_e_Racionalidade_-_Migalhas_de_Peso.pdf

NA ÚLTIMA QUARTA-FEIRA (04/11) FICOU ESTABELECIDO QUE INCIDE ISS NA COMERCIALIZAÇÃO TANTO PARA O CHAMADO SOFTWARE DE PRATELEIRA QUANTO PARA O SOFTWARE POR ENCOMENDA. Esse tema está sendo julgado por meio de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade: a ADI n. 1945, que contesta a constitucionalidade da Lei n. 7.098/1998, do Estado do Mato Grosso, e a ADI n. 5659, que contesta o Decreto n. 46.877/2015 e a Lei n. 6.763/1975, de Minas Gerais, cujas normas fixam a incidência do ICMS sobre softwares. A primeira ação foi proposta em 1999 em que a transferência eletrônica do software ainda era feita por disquete, enquanto a outra, proposta em 2017, discute a comercialização nos moldes que ocorre hoje, por meio de download, streaming e nuvem. Até o momento, 6 Ministros votaram a favor do contribuinte, declarando a inconstitucionalidade das referidas normas, acarretando a tributação de ISS em software. Para o Min. Toffoli, relator da ADI mais recente, os softwares devem ser entendidos como transferência de bem digital, e se caracterizam pela prestação constante de serviços ao usuário, seja software padronizado, seja personalizado, já que está presente um constante esforço intelectual nas linhas de serviço para o usuário, como o Help Desk, a disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. Contudo, esta nova dinâmica vai de encontro com a jurisprudência firmada desde 1998 no STF, por meio da qual deveria incidir ICMS sobre os softwares de prateleira, ao passo que a modalidade por encomenda estaria submetida ao ISS. Apesar da evidente mudança de entendimento, a modulação dos efeitos não conta, ainda, com a maioria dos votos, tendo em vista que somente 5 dos ministros que foram favoráveis à declaração de inconstitucionalidade se posicionaram no sentido de que só produzisse efeitos após a publicação da ata de julgamento. Importante observar que o entendimento ainda não está sacramentado, pois o Presidente da Corte, Ministro Luiz Fux, que seria o último a votar, apresentou pedido de vista, suspendendo as discussões. A expectativa é grande, já que o novo entendimento diminui a carga tributária das empresas de tecnologia, as quais realizarão o pagamento das operações com incidência de ISS, isto é, com alíquotas menores que o ICMS. A equipe do Escritório Bernardes Machado Advogados Associados, através da iniciativa BMLab, estuda os aspectos jurídicos no ambiente da tecnologia e da inovação, e está preparada para orientar seus clientes.  

NESTA ÚLTIMA TERÇA-FEIRA (29/09/2020), A 13ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DE SÃO PAULO CONDENOU A CONSTRUTORA CYRELA A PAGAR UMA INDENIZAÇÃO DE 10 MIL REAIS POR DANOS MORAIS A UM CLIENTE AO INFRINGIR LGPD PELO COMPARTILHAMENTO DE DADOS COM TERCEIROS. A Cyrela, uma das maiores empresas do ramo imobiliário do Brasil, foi a primeira empresa a ser condena em razão da LGPD. Na ação, um de seus clientes a acusou de fornecer seus dados pessoais para terceiros sem a devida autorização, alegando que depois de adquirir um imóvel da construtora começou a ser assediado com ligações de instituições financeiras, consórcios, empresas de arquitetura e de construção e fornecimento de mobiliário planejado. No contrato firmado entre as partes, só havia a previsão para utilização dos dados para inclusão em banco de dados (‘Cadastro Positivo’). Dessa forma, a decisão condenou a construtora no pagamento de uma indenização de R$10.000,00 por danos morais por infringir LGPD pelo compartilhamento de dados com terceiros, bem como  proibir o repasse ou concessão a terceiros dos dados pessoais, financeiros ou sensíveis do autor, sob pena de multa de R$300,00 (trezentos reais) por cada  novo contato indevido. Assim, mesmo que a aplicação de penalidades previstas na própria legislação de proteção seja somente em agosto de 2021, a adequação das empresas que atuem com qualquer dado de qualquer pessoa natural é necessária e urgente! A equipe do Escritório Bernardes Machado Advogados Associados, através da iniciativa BMLab, estuda os aspectos jurídicos no ambiente da tecnologia e da inovação, e está preparada para orientar seus clientes quanto à aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados em seus negócios.

NO ÚLTIMO DIA 26, O SENADO FEDERAL APROVOU O PROJETO DE LEI DE CONVERSÃO (PLV) 34/2020, QUE TEVE ORIGEM NA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 959/2020, RETIRANDO DE SEU TEXTO O ARTIGO QUE PRORROGAVA A VACTIO LEGIS DA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS (LGPD). Com essa alteração, suspende-se o até então vigente adiamento, fazendo com que o prazo previsto para a vigência da Lei n. 13.709/2018, de 15 de agosto de 2020, volte a prevalecer e a LGPD entre em vigor imediatamente. A referida mudança ainda depende do veto ou sanção presidencial. Ainda que se tenha mantido para agosto de 2021 a aplicação das sanções previstas na lei - como multas que variam de 2% do faturamento anual da empresa até R$ 50 milhões, e a proibição total ou parcial de atividades relacionadas ao tratamento de dados - todas as empresas que atuem com qualquer dado de qualquer pessoa natural devem se adequar imediatamente! Isso porque, a LGPD tem como tema central a proteção de dados, que já foi reconhecido como um preceito fundamental previsto na Constituição Federal, de modo que as empresas podem ser questionadas desde já quanto as suas determinações. Tanto é assim que o STJ, em dezembro de 2019, no julgamento do RESp 1.758.799/MG, confirmou a condenação de empresa ao pagamento de R$ 8.000,00 a título de compensação do dano moral configurado de maneira objetiva (sem a necessidade de prova), pela inobservância aos deveres associados ao tratamento dos dados e à ofensa aos direitos da personalidade pela empresa demandada. O STF, em maio de 2020, reconheceu direito fundamental autônomo à proteção de dados pessoais, com base nos princípios da privacidade e da autodeterminação informacional, por meio do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6390. Assim, com a entrada em vigor da LGPD, as empresas devem realizar um trabalho sólido de compliance frente à Lei, envolvendo profissionais da área jurídica e de segurança da informação, analisando o fluxo e a qualidade de todos os dados de pessoas físicas armazenados em seus bancos de dados. A partir daí, ferramentas e políticas que adequem o antigo fluxo de informações à nova legislação deverão ser produzidos, resultando em um Relatório de Impacto à Proteção de Dados Pessoais e um Manual de Políticas de Boas Práticas na Proteção de Dados Pessoais, suportando a rotina de tratamento de dados daqui para a frente. A equipe do Escritório Bernardes Machado Advogados Associados, através da iniciativa BMLab, estuda os aspectos jurídicos no ambiente da tecnologia e da inovação, e está preparada para orientar seus clientes quanto à aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados em seus negócios.