A SOLUÇÃO DE CONSULTA N. 1 DE 2021 POSSIBILITOU QUE UMA EMPRESA DO SETOR DE CURTIMENTO E PREPARAÇÃO DE COURO SE CREDITASSE DE VALORES GASTOS COM TRATAMENTO DE EFLUENTES, RESÍDUOS INDUSTRIAIS E ÁGUAS RESIDUAIS, CONSIDERADOS INDISPENSÁVEIS À VIABILIZAÇÃO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. O contribuinte, indústria de couros, alegou que, para obter o licenciamento para o exercício de suas atividades, tem como imposição legal a adoção de medidas de preservação do meio ambiente, qual seja o tratamento dos resíduos gerados no processo de recurtimento, estiragem e secagem do couro. O processo em questão é indispensável para o funcionamento da produção e acabamento do produto comercializado pela empresa e este mesmo raciocínio vale para indústrias e prestadores de serviços que são obrigados por lei a fazer o tratamento de resíduos, estando entre eles, os setores alimentício e farmacêutico. Nesse sentido, novamente, a Receita Federal adotou o posicionamento firmado no julgamento do Superior Tribunal de Justiça - que estabeleceu como critério para gerar créditos de PIS e COFINS a essencialidade e a relevância do insumo para atividade da empresa - permitindo o creditamento dos valores gastos com o tratamento. Com isso, percebe-se que há a Receita Federal está alterando o seu entendimento para seguir a decisão proferida pelo STJ, adotando um novo padrão às Soluções de Consulta, de forma que o direito ao aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS está ganhando contornos menos restritivos no regime não cumulativo.

NO DIA 18/01/2021 FOI PUBLICADA A SOLUÇÃO DE CONSULTA QUE PERMITE APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS SOBRE VALE-TRANSPORTE, NÃO SÓ PARA AS EMPRESAS DE LIMPEZA, CONSERVAÇÃO E MANUTENÇÃO, MAS TAMBÉM PARA INDÚSTRIAS E PRESTADORAS DE SERVIÇOS. A Receita Federal vem alterando o seu entendimento sobre os créditos de PIS e COFINS desde que o STJ julgou o recurso repetitivo que afastou a interpretação restritiva do fisco sobre o tema. No recurso em questão, os Ministros estabeleceram como critério para gerar créditos de PIS e COFINS a essencialidade e a relevância do insumo para atividade da empresa. Nesse sentido, a mencionada Solução de Consulta levou em consideração que o vale-transporte estava sendo disponibilizado aos empregados que trabalham diretamente na produção de bens e serviços, comprovando o caráter essencial para fins de crédito das contribuições. Contudo, a mudança de entendimento se operou apenas no vale-transporte, não abarcando os demais itens (vale-refeição, vale-alimentação e uniformes), para os quais se manteve o antigo entendimento da Receita, no sentido de que essas parcelas somente geram créditos para as empresas do setor de limpeza, conservação e manutenção. Dessa forma, mesmo que o cenário ainda não esteja totalmente congruente, já que cada parcela de benefícios pagos aos funcionários está sendo tratada de uma maneira pela Receita Federal, é possível perceber que há início de mudança na interpretação para se adaptar ao entendimento da Corte Superior.

A JUSTIÇA FEDERAL AUTORIZOU A REDE DE ARTIGOS ESPORTIVOS CENTAURO, DO GRUPO SBF, A REALIZAR A COMPENSAÇÃO CRUZADA, OU SEJA, A COMPENSAR DÉBITOS DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS COM CRÉDITOS DE NATUREZA NÃO PREVIDENCIÁRIA, MESMO AQUELES CONQUISTADOS ANTES DA IMPLEMENTAÇÃO DO E-SOCIAL. Mesmo com a unificação das estruturas de arrecadação e fiscalização dos Ministérios da Fazenda e da Previdência Social em 2007, criando a chamada “Super-Receita”, a Receita Federal alegava não ser possível a operação de compensação cruzada. Até que em 2018 foi editada a Lei nº 13.670 viabilizando esse tipo de compensação, porém apenas para os créditos e débitos apurados após a utilização do e-Social pelo contribuinte, sendo, inclusive, bloqueada pelo o próprio sistema a compensação cruzada. Ocorre que a 2ª Vara Cível Federal de São Paulo proferiu decisão liminar para conceder o benefício à empresa, sob o fundamento de que impor limitação temporal às compensações com base no início de apuração pelo e-Social fere a isonomia no tratamento dos créditos entre os contribuintes que utilizam o sistema, já que, apesar de estarem em diferentes grupos de empresas, esses contribuintes estão sujeitos aos mesmos prazos e multas por compensação indevida. Destaca-se que a compensação cruzada trará importante vantagem às empresas, já que, no momento, a Receita limita este tipo de operação e, a partir de agora, essa decisão poderá ser utilizada como precedente para outras empresas obterem o mesmo direito no Judiciário. A equipe do contencioso do escritório Bernardes Machado Advogados Associados está à disposição para adotar as medidas necessárias.

Informativo_BM_Fevereiro_2021.pdf

Informativo_BM_Janeiro_2021.pdf

Informativo_BM_Dezembro_2020.pdf

Revista_IET_-_O_contrato_de_compra_e_venda_de_quotas_e_a_Escrow_Account.pdf

Em outubro do ano passado, o Supremo Tribunal Federal sedimentou a tese de que os estabelecimentos varejistas, na condição de substitutos tributários, têm direito ao ressarcimento do imposto (ICMS-ST) cobrado a maior quando a base de cálculo presumida for superior ao preço efetivamente praticado pelo vendedor. A decisão, tomada em sede de repercussão geral, começa a trazer justiça em uma área bastante sensível e na qual, com alguma frequência, se percebem distorções que desafiam a lógica. A Suprema Corte alterou seu entendimento sobre o regime de substituição tributária do ICMS. Com base no voto do ministro Edson Fachin, a maioria do Tribunal decidiu que o substituído tributário tem direito de reaver a diferença entre o valor do tributo recolhido antecipadamente pelo regime de substituição tributária e aquele realmente devido no momento da venda do produto sobre o qual incide o imposto. O entendimento firmado pelo STF levou em consideração a determinação constitucional e legal de que a base de cálculo do ICMS, independentemente do regime de tributação, deve refletir o valor real da operação. A tese fixada foi a seguinte: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Na mesma sessão, duas leis dos estados de São Paulo e de Pernambuco que autorizam a restituição de valores cobrados a maior pelo sistema de substituição tributária foram julgadas constitucionais pelos ministros do STF. As notícias foram alvissareiras. Sem dúvida. Mas espera-se, agora, que a Justiça prevaleça naqueles casos em que a cobrança do ICMS por meio de substituição tributária, por adotar valor de base de cálculo presumida muito superior à média dos preços efetivamente praticados no mercado, causa flagrante distorção no preço de produtos essenciais, onerando excessivamente os consumidores. Ou seja, mais do que reconhecer que a cobrança a maior deve ser restituída, é necessário que se garanta que essa cobrança não ocorra de forma desmesurada, abusiva, com riscos para o negócio daqueles que não podem esperar anos para ver a justiça recolocada nos trilhos, nem tampouco inviabilize o acesso da população a determinados produtos essenciais , como, pro exemplo, medicamentos. Em bom português: o Judiciário deve dar resposta às ações que pretendem impedir essa cobrança abusiva a maior, em que o ICMS-ST e calculado em bases irreais,  porque a população e muitos empresários podem não ter fôlego para aguardar anos até o desfecho do processo que reconhecerá seu direito. A boa notícia é que a Justiça pode começar a dar essas respostas já na semana que vem, em um dos casos mais teratológicos de cobrança de impostos de que se tem notícia: o ICMS-ST no setor de medicamentos. Está nas mãos da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça a decisão que poderá impedir o fisco do Rio Grande do Sul de cobrar diferença de imposto na época em que a base de calculo do ICMS-S era muito superior ao preço efetivamente praticado pelo mercado. O caso será julgado no próximo dia 15 de agosto. O valor do preço máximo ao consumidor – PMC -, utilizado por muitos estados como base de cálculo do ICMS-ST, como se sabe, não reflete a média de preços praticados por farmácias e drogarias. O motivo é simples: ele é um balizador de teto para o preço dos medicamentos, servindo apenas para o órgão regulador – Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) – monitorar o preço máximo dos medicamentos,  a fim de  evitar a prática de preços abusivos.  Abaixo do preço teto (PMC), há uma enorme faixa de valores praticados que não chegam nem perto do valor do preço máximo, em decorrência da alta concorrência que caracteriza esse setor. Muitas vezes, há diferença de até 90% entre o PMC e o preço dos medicamentos vendidos, o que faz com que o valor do ICMS-ST seja superior ao custo do produto ! Já nos referimos a este dado em artigos anteriores, mas nunca é demais repetir que pesquisa de mercado feita pelo Instituto Nielsen demonstrou um abatimento médio de 45% em relação ao Preço Máximo ao Consumidor. Essa é a média, como já dissemos acima, mas há vários casos em que se verifica uma diferença de até 90% entre o teto e o preço de venda. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já reconheceu que a cobrança do ICMS-ST com base no preço máximo é abusiva.  Mas o Poder Executivo gaúcho interpôs recurso ao STJ, a quem, agora, cabe repelir a tentativa do Estado de fazer caixa através da cobrança de ICMS-ST sobre medicamentos. A sinalização do Supremo Tribunal Federal é um alento para aqueles que se veem diariamente cobrados por valores que sabem não serem devidos,  mas não tem alternativa, senão pagá-los. O que esperamos, de verdade, é que a justiça tributária seja feita. Esse é o quadro ideal que poderá fazer com que o Brasil comece a tratar de seu irracional sistema de tributação. Mas enquanto isso não acontece, continuaremos a nos socorrer no Judiciário para corrigir estas injustiças. Ricardo Bernardes Machado Advogado Tributarista

Artigo_Ricardo_Machado_-Tributacao_Medicamentos_e_Racionalidade_-_Migalhas_de_Peso.pdf

NA ÚLTIMA QUARTA-FEIRA (24/02/2021), O STF CONCLUIU O JULGAMENTO SOBRE O DIFERENCIAL DE ALIQUOTA DE ICMS NAS OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE, TENDO DECIDIDO, COM UM PLACAR APERTADO DE 6X5, PELA NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA DISCIPLINAR A COBRANÇA, SENDO INADEQUADA A REGULAMENTAÇÃO DA MATÉRIA POR MEIO DE CONVÊNIO EDITADO PELO CONFAZ. A Emenda Constitucional n. 87/2015, que teve como objetivo acabar com a guerra fiscal no setor de e-commerce, transferiu o ICMS do comércio eletrônico da origem para o destino, permitindo que os estados de destino cobrem o diferencial da alíquota. Nesse sentido, foi editado o Convênio ICMS n. 93/15 do CONFAZ, o qual dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada, determinando o seu pagamento pelo remetente. Todavia, o Plenário do STF, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 1.287.019 e a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, decidiu que as cláusulas do Convênio ICMS n. 93/15 que regulamentaram o diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais são inconstitucionais. Ainda, foram modulados os efeitos da decisão, de modo as cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª, produzem efeitos até o final de 2021, e em relação à clausula 9ª do citado convênio, que inclui as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional na sistemática do DIFAL, a decisão passa a valer desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADIn 5.464. A equipe do Escritório Bernardes Machado Advogados Associados, através da iniciativa BMLab, estuda os aspectos jurídicos no ambiente da tecnologia e da inovação, e está preparada para orientar seus clientes quanto à aplicação dessa importante decisão em seus negócios.  

DESDE 1998 PREVALECIA O ENTENDIMENTO DE QUE ISS E ICMS PODERIAM INCIDIR SOBRE A VENDA DE SOFTWARES, A DEPENDER DA FORMA DE COMERCIALIZAÇÃO. NA PRÓXIMA SEMANA O STF IRÁ DECIDIR EVENTUAL MODULAÇÃO DE EFEITOS EM RELAÇÃO AO ICMS RECOLHIDO NESSAS OPERAÇÕES. No dia 18 de fevereiro, por meio do julgamento das ADIs ns. 1945 e 5659 o Supremo Tribunal Federal afastou a possibilidade da incidência de ICMS sobre qualquer forma de comercialização de software, seja ele padrão ou feito sob encomenda, seja a sua venda realizada por meio físico, download, streaming ou nuvem. Prevaleceu entre os ministros o entendimento de que a operação se caracteriza como prestação de serviço, até mesmo na venda dos “softwares de prateleira”. Isso porque mesmo nesses casos o vendedor oferece atualizações e manutenções do código, estabelecendo uma relação constante com o usuário. O julgamento do STF esvazia os Convênios CONFAZ n. 181/2015 e 106/2017, os quais disciplinavam a incidência do ICMS nas operações com softwares padronizados por meio de transferência eletrônica de dados. Com isso, as empresas de tecnologia tendem a verificar uma redução da carga tributária, uma vez que as alíquotas de ISS oscilam entre 2% e 5%, enquanto o custo do ICMS pode chegar a 18%. Além disso, a decisão do STF traz segurança jurídica ao setor, que agora sabe quem é o seu credor tributário. De outro lado, conforme o contribuinte tenha estabelecimentos localizados em diversas cidades, terá que proceder às apurações do ISS conforme as particularidades de cada legislação municipal. A equipe do Escritório Bernardes Machado Advogados Associados, através da iniciativa BMLab, estuda os aspectos jurídicos no ambiente da tecnologia e da inovação, e está preparada para orientar seus clientes quanto à aplicação das mudanças tecnológicas em seu dia a dia.

NA ÚLTIMA QUARTA-FEIRA (04/11) FICOU ESTABELECIDO QUE INCIDE ISS NA COMERCIALIZAÇÃO TANTO PARA O CHAMADO SOFTWARE DE PRATELEIRA QUANTO PARA O SOFTWARE POR ENCOMENDA. Esse tema está sendo julgado por meio de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade: a ADI n. 1945, que contesta a constitucionalidade da Lei n. 7.098/1998, do Estado do Mato Grosso, e a ADI n. 5659, que contesta o Decreto n. 46.877/2015 e a Lei n. 6.763/1975, de Minas Gerais, cujas normas fixam a incidência do ICMS sobre softwares. A primeira ação foi proposta em 1999 em que a transferência eletrônica do software ainda era feita por disquete, enquanto a outra, proposta em 2017, discute a comercialização nos moldes que ocorre hoje, por meio de download, streaming e nuvem. Até o momento, 6 Ministros votaram a favor do contribuinte, declarando a inconstitucionalidade das referidas normas, acarretando a tributação de ISS em software. Para o Min. Toffoli, relator da ADI mais recente, os softwares devem ser entendidos como transferência de bem digital, e se caracterizam pela prestação constante de serviços ao usuário, seja software padronizado, seja personalizado, já que está presente um constante esforço intelectual nas linhas de serviço para o usuário, como o Help Desk, a disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. Contudo, esta nova dinâmica vai de encontro com a jurisprudência firmada desde 1998 no STF, por meio da qual deveria incidir ICMS sobre os softwares de prateleira, ao passo que a modalidade por encomenda estaria submetida ao ISS. Apesar da evidente mudança de entendimento, a modulação dos efeitos não conta, ainda, com a maioria dos votos, tendo em vista que somente 5 dos ministros que foram favoráveis à declaração de inconstitucionalidade se posicionaram no sentido de que só produzisse efeitos após a publicação da ata de julgamento. Importante observar que o entendimento ainda não está sacramentado, pois o Presidente da Corte, Ministro Luiz Fux, que seria o último a votar, apresentou pedido de vista, suspendendo as discussões. A expectativa é grande, já que o novo entendimento diminui a carga tributária das empresas de tecnologia, as quais realizarão o pagamento das operações com incidência de ISS, isto é, com alíquotas menores que o ICMS. A equipe do Escritório Bernardes Machado Advogados Associados, através da iniciativa BMLab, estuda os aspectos jurídicos no ambiente da tecnologia e da inovação, e está preparada para orientar seus clientes.